Mediazione obbligatoria e mediazione pattizia in clausola contrattuale o statutaria. Istituti diversi per fonte, struttura e regime giuridico. Procedura monitoria.
La mediazione obbligatoria ex lege nel procedimento monitorio
La mediazione obbligatoria è adempimento preventivo per poter esercitare in giudizio un’azione relativa a controversia nelle materie indicate all’art. 5 comma 1 bis d.lgs. n. 28/2010.
Tuttavia, ove venga attivata procedura monitoria, l’obbligo di esperire la mediazione non opera prima della proposizione del relativo ricorso ma assume valenza solo nella successiva eventuale fase di opposizione (con eccezione del convenuto a pena di decadenza o rilievo d’ufficio entro la prima udienza) ed avuta pronuncia sulle istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione, come indicato art. 5 bis d.lgs. n. 28/2010.
L’orientamento delle Sezioni Unite
La giurisprudenza sul punto è consolidata (Cass. Sez. Un. 18.9.2020 n. 19596).
La deroga alla disciplina comune in presenza di mediazione convenzionale
Quando invece vi sia mediazione pattizia in clausola contrattuale o statutaria, quindi di fonte convenzionale e di derivazione dall’autonomia negoziale, la delineata disciplina non è ritenuta applicabile.
La natura giuridica della clausola: vera e propria condizione di procedibilità pattizia
Infatti la clausola contrattuale o statutaria (mediazione indicata come obbligatoria e prodromica all’accesso alla tutela giurisdizionale) è considerata non quale mero richiamo alla disciplina di cui al d.lgs. n. 28/2010, o come mera programmazione priva di efficacia vincolante: essa integra vera e propria condizione di procedibilità pattizia, con valore cogente e legittimo, stante il principio di autonomia contrattuale ex art. 1322 cc e forza di legge tra le parti ex art. 1372 cc.
L’antecedenza logico-giuridica del procedimento conciliativo rispetto al ricorso monitorio
Quindi solo successivamente all’esito del procedimento di mediazione potrà essere richiesto decreto ingiuntivo.
Il principio di conservazione del contratto e il divieto di elusione della clausola
Diversamente, attribuendo rilevanza alla clausola contrattuale o pattizia solo nella fase processuale successiva all’emissione del decreto ingiuntivo, si andrebbe a vanificarne la portata e l’utilità pratica, in contrasto con il principio di interpretazione del contratto ex art. 1367 cc: l’obbligo della preventiva mediazione non può essere eluso ricorrendo direttamente al giudice, anche utilizzando la celere procedura monitoria.
L’insanabilità del vizio originario in sede di opposizione
Neppure la richiesta, formulata in pendenza del giudizio di opposizione, per ottenere un termine finalizzato ad esperire mediazione, è idonea onde superare il vizio originario di procedibilità, atteso appunto che la clausola contrattuale o statutaria impone l’esperimento della conciliazione come presupposto preventivo per l’accesso alla tutela ex art. 633 cpc.
Gli effetti sul decreto ingiuntivo: improcedibilità e revoca
Dunque, ove via sia eccezione del convenuto a pena di decadenza ovvero rilievo d’ufficio entro la prima udienza, resta assorbita ogni ulteriore questione di merito e la domanda giudiziale, proposta con ricorso in via monitoria in violazione della condizione di procedibilità pattizia, è ritenuta improcedibile, con conseguente nullità e revoca del decreto ingiuntivo oggetto di opposizione.
La giurisprudenza di merito a tutela dell’autonomia privata negli ADR
La giurisprudenza, tesa alla valorizzazione della volontà delle parti in materia di risoluzione alternativa delle controversie, è consolidata (Tribunale Roma, 4.11.2017 n. 20690; Tribunale Milano, 7.2.2022, n. 1008; Tribunale Ravenna, 22.6.2023, n. 431; Tribunale di Ancona, 14.1.2025; Tribunale di Milano, 4,8,2025, n. 6386; Tribunale Roma, 23.4.2026, n. 6508; Tribunale di Cosenza, 19.5.2026).
Fonte: Avv. Vittorio Gerosa